C1 13 187

JUGCIV /14 C1 13 187

JUGEMENT DU 12 JANVIER 2015

Tribunal du district de Monthey La juge du district de Monthey

Valérie Sauthier, assistée de Geneviève Michelet, greffière

en la cause

X_________ et Y_________, demandeurs, représentés par Maître M_________

contre

Masse en faillite de Z_________ SA, défenderesse

(action en revendication : 242 LP)

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Procédure

A. Par mémoire du 10 octobre 2013, X_________ et Y_________ ont ouvert action en revendication à l’encontre de la masse en faillite de Z_________ SA, prenant les conclusions suivantes : A. PREALABLEMENT

1. Ordonner à la masse en faillite de Z_________ SA de produire tout document utile à localiser, déterminer et estimer les loyers visés par l’Etat locatif et versés par les locataires de Z_________ SA depuis le mois de janvier 2013. B. PRINCIPALEMENT

2. Condamner la masse en faillite du Z_________ SA à restituer à X_________ et Y_________, agissant conjointement et solidairement, l’intégralité des loyers perçus par Z_________ SA depuis la notification des loyers aux locataires du 22 janvier 2013 jusqu’à ce jour.

3. Débouter toute partie ou tout tiers de toute autre ou contraire conclusion.

4. Condamner la masse en faillite de Z_________ SA aux dépens. Subsidiairement par rapport à la conclusion n° 2

5. Condamner la masse en faillite du Z_________ SA à restituer à X_________ et Y_________, agissant conjointement et solidairement, les loyers de février et mars 2013 visés par l’Etat locatif et perçus par Z_________ SA. Plus subsidiairement

6. Acheminer X_________ et Y_________ à apporter par toutes voies de droit utiles la preuve des faits allégués dans les présentes écritures.

Par écriture du 10 février 2014, les demanderesses ont renoncé à leur deuxième conclusion, à laquelle elles ont substitué la conclusion qu’elles avaient prise à titre subsidiaire. B. Dans sa réponse du 16 avril 2014, la masse en faillite de Z_________ SA a conclu au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens. Par mémoires des 28 mai et 18 juin 2014, les parties ont confirmé leurs précédentes conclusions. C. Lors de l’audience d’instruction, qui s’est tenue le 5 septembre 2014, les demanderesses ont modifié leurs conclusions de la manière suivante :

1. Condamner la masse en faillite de Z_________ SA à restituer à X_________ et à Y_________, agissant conjointement et solidairement, le montant de Fr. 184'865.78 avec intérêts à 5 % par année, à compter du 22 mars 2013.

2. Débouter toute partie ou tout tiers de toute autre ou contraire conclusion.

3. Condamner la masse en faillite de Z_________ SA aux frais.

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La défenderesse a, quant à elle, confirmé les conclusions ténorisées dans ses précédentes écritures. A cette occasion, les parties ont déclaré renoncer aux premières plaidoiries au sens de l’art. 228 CPC, à l’ordonnance de preuve, l’affaire étant prête à jugement, ainsi qu’à plaider l’affaire, sollicitant qu’un délai leur soit imparti pour déposer des conclusions écrites. Le 25 septembre 2014, les parties ont déposé leurs mémoires-conclusions, aux termes desquels elles ont maintenu leurs précédentes conclusions, sauf à dire que la partie défenderesse a précisé qu’elle concluait au rejet des conclusions prises le 10 octobre 2013 et modifiées en date du 5 septembre 2013.

Faits

1. 1.1 X_________ société anonyme de droit A_________ au capital-action de 172'492'841.07 €, de siège à B_________, est la holding de tête du groupe X_________, actif dans la grande distribution. Y_________ est une société par actions simplifiée de droit A_________ au capital-action de 46'021'338 €, de siège à B_________, dont le but consiste en particulier en la vente de tous produits et articles alimentaires ou non. Ces deux sociétés sont conjointement nommées " X_________ ". 1.2 Z_________ SA, société anonyme de droit suisse, actuellement en liquidation, au capital-action de 6'750'000 francs, possédait divers centres commerciaux en C_________. Un sursis concordataire de deux mois a été accordé à Z_________ le 15 février 2013. Sa faillite a été prononcée par le Tribunal du district de D_________ le 22 mars 2013. Une première assemblée des créanciers s’est tenue le 6 juin 2013. A l’occasion de celle-ci, une administration spéciale de la faillite a été nommée ; elle est composée de Me E_________ et de la fiduciaire F_________ SA. 2. 2.1 Le 25 octobre 2005, Z_________ et Y_________ ont conclu une convention d’approvisionnement, qui a fait l’objet d’un avenant le 30 août 2011. Par courrier du 23 mai 2013, Y_________ a produit une créance dans la faillite de Z_________ d’un montant de 7'853'579.96 €, laquelle est composée de factures

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impayées relatives à des livraisons de marchandises, de montants dus au titre de remboursement de l’avance de remises de fin d’année et de montants dus au titre de remboursement du budget d’enseigne. 2.2 Le 25 juin 2010, X_________ et Z_________ ont conclu une convention de compte courant d’actionnaires, aux termes de laquelle X_________ s’engageait à prêter à Z_________ un montant de 2'185'000 € en compte courant. La convention a fait l’objet de différents avenants, dont l’un, l’avenant no 3 du 30 août 2011, modifiait les échéances pour le remboursement du prêt (pièce 10). Par ailleurs, dans ce même avenant, G_________, alors administrateur-délégué de Z_________, s’engageait personnellement et solidairement à répondre envers le prêteur de toutes les obligations à la charge de Z_________ en vertu de la convention de compte courant. Par cession de loyers à titre de garantie du 24 octobre 2012 (plus amplement détaillée sous chiffre 2.4 ci-après), la date d’exigibilité du remboursement des intérêts a été reportée au 31 janvier 2013 (pièce 11, chiffre 16). Z_________ n’ayant pas honoré sa dette en remboursement des intérêts dus au titre de la convention de compte courant, X_________ a, par courrier du 23 mai 2013, produit une créance dans la faillite s’élevant à 197'344.45 €, pour les intérêts contractuels et intérêts de retard à la date de la production dans la faillite, à savoir 190'322.37 € portant intérêt à 6,25 %. G_________ refusé de s’acquitter des intérêts en souffrance, malgré les requêtes de paiement de X_________ qui a ouvert une procédure judiciaire à son encontre. 2.3 La convention de compte courant du 25 juin 2010 contient une clause par laquelle Z_________ procède à une cession de loyers à titre de garantie en faveur de X_________ libellée en ces termes (article 9): « En garantie des montants dus par la SOCIETE au PRETEUR en vertu du présent CONTRAT, la SOCIETE cède au PRETEUR les créances présentes ou futures contre ses locataires et/ou sous- locataires, nées ou à naître des contrats de bail et/ou de sous-location portant sur les locaux sis à H_________, I_________, J_________ et K_________ et identifiés dans l’état locatif figurant en Annexe 1 au présent contrat, y compris ses modifications ultérieures à la signature du présent CONTRAT (notamment adjonction(s) et changement(s) de locataires/sous-locataires) […]. La CESSION DE CREANCES fait l’objet d’un acte séparé, figurant en Annexe 2 au présent CONTRAT et signé par les PARTIES simultanément au présent CONTRAT ».

Les articles 2 et 3 de l’Annexe 2 de la convention ont la teneur suivante :

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« 2. Z_________ cède irrévocablement et inconditionnellement au PRETEUR ses créances présentes et futures (ci-après les « créances cédées ») contre les LOCATAIRES, nées ou à naître des contrats de bail et/ou de sous-location conclus entre Z_________ et les LOCATAIRES portant sur les locaux sis à H_________, I_________, J_________ et K_________ et identifiés dans l’état locatif figurant en Annexe 1 à la CONVENTION DE COMPTE COURANT, y compris ses modifications ultérieures à la signature dudit contrat (notamment adjonction(s) et changement(s) de locataires/sous-locataires.

3. Les CREANCES CEDEES sont transférées au PRETEUR à titre de garantie pour toutes ses prétentions contre Z_________ (y compris tous ses successeurs) en vertu de la CONVENTION DE COMPTE COURANT, soit notamment le remboursement des ENCOURS (tel que définis dans la CONVENTION DE COMPTE COURANT) ».

2.4 Le 24 octobre 2012, Z_________, X_________ et Y_________ ont conclu une nouvelle cession de loyers à titre de garantie. Cette dernière avait pour but de garantir le paiement des intérêts au titre de la convention de compte courant et les prétentions de Y_________ découlant de la convention d’approvisionnement. En son article 3, il est prévu que « La présente cession annule et remplace la cession de loyers à titre de garantie en annexe 2 de la convention de compte courant ». Son article 7 dispose quant à lui ce qui suit : « Les CREANCES CEDEES sont cédées aux CESSIONNAIRES à titre de garantie du remboursement par Z_________ (y compris par tous ses successeurs) des encours échus et impayés selon la CONVENTION D’APPROVISIONNEMENT, et des intérêts sous la CONVENTION DE COMPTE COURANT (ci-après : les « CREANCES GARANTIES »). Les CESSIONNAIRES ne pourront mettre en œuvre la présente cession qu’après avoir notifié par écrit à Z_________ une mise en demeure de rembourser les CREANCES GARANTIES dans un délai de 4 jours ouvrables et que si cette mise en demeure est restée infructueuse (ci-après : « DEFAUT ») ».

Les parties sont en outre convenues que X_________ et Y_________ agissaient conjointement et solidairement aux fins de la cession de loyers à titre de garantie.

3. Le 24 octobre 2012, lors de la signature de la nouvelle cession à titre de garantie, Z_________ était surendettée, ce que les deux parties admettent. Les demanderesses allèguent cependant qu’elles ne disposaient pas de telles informations. Selon elles, bien qu’ayant constaté que Z_________ éprouvait des difficultés de trésorerie, elles n’avaient pas de raison de supposer que la société était surendettée, ce en raison d’assurances leur ayant été données par Z_________ dans les mois précédent la cession, notamment quant à un investissement de la famille L_________ à hauteur de 12 millions de francs. La défenderesse estime quant à elle que le groupe X_________ avait effectivement connaissance de la mauvaise situation financière qui régnait depuis quelques temps au sein de Z_________.

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3.1 Dans son rapport du 23 mai 2012, l’organe de révision de Z_________ a attiré l’attention des actionnaires sur le fait que la société était, à cette date, surendettée. Il a toutefois renoncé à avertir le juge en raison d’une convention de postposition conditionnelle de créance à hauteur de 2'917'708 €, d’un accord du 12 mai 2012 en vue d’une recapitalisation à hauteur de 12 millions de francs et d’un budget 2012 prévoyant un bénéfice de 6,5 millions de francs ; bien que sans émettre de réserve, il attirait l’attention des actionnaires sur le fait que si l’ensemble de ces mesures ne pouvaient être réalisées, la continuité de l’exploitation serait compromise et qu’il y aurait lieu d’avertir le juge. 3.2 Par courrier du 30 mai 2012, G_________ a informé X_________ que les opérations de recapitalisation étaient en cours et qu’il serait procédé, au plus tard le 12 juin suivant, à une augmentation du capital et du compte courant pour un moment total d’environ 12 millions de francs, dans un premier temps. Il ressort du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de Z_________ du 26 juin 2012 ce qui suit : « Monsieur G_________ est confiant dans la réalisation des objectifs et le résultat de bilan pour l’année 2012 devrait être atteint ». Les demanderesses font valoir qu’un investissement d’importance ressortait des informations inscrites au registre du commerce. Audit registre figure l’indication d’une augmentation ordinaire du capital par des apports en nature et une reprise de biens, ayant fait l’objet d’un contrat le 3 juillet 2012 ; il est précisé qu’un apport de 5100 actions de 1000 fr. de " N_________ SA ", à O_________, a été effectué pour un prix de 17'400'000 francs, en échange de la remise de 8700 nouvelles actions de 1000 fr., le solde de 8'700'000 fr. étant inscrit en sa faveur au passif du bilan de Z_________. Les demanderesses allèguent par ailleurs que ce n’est que postérieurement à la signature de la cession de loyers du 24 octobre 2012 qu’elles ont compris que les mesures indiquées dans le rapport de révision n’étaient pas propres à assurer l’activité de Z_________, la postposition de créance envisagée portant en réalité sur une créance future conditionnelle, le résultat de 2012 n’étant pas conforme au budget et l’investissement des L_________ n’ayant pas intégralement bénéficié à Z_________. 3.3 Dans son courrier du 26 octobre 2012 à Z_________, le directeur des partenariats commerciaux de X_________ se réfère à un courrier du 15 octobre précédant mettant Z_________ en demeure de produire une garantie bancaire à première demande, ainsi que la cession de loyers. Par pli du 22 janvier 2013, il expose ce qui suit :

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" [I]l n’a jamais été question que X_________ investisse conjointement avec vous dans le Z_________ […]. X_________ a tout au contraire exprimé le souhait de se désinvestir du capital de Z_________, ce depuis plus d’un an […]. En sa qualité de franchiseur et de fournisseur, X_________ n’a jamais ménagé ses efforts en faveur de Z_________. Elle l’a démontré par le passé et, récemment, a encore une fois exprimé sa disponibilité à apporter son soutien à toutes mesures d’assainissement qui pourraient permettre de relancer son activité sur des bases saines […]. Cette mesure, sur laquelle nous n’avons jamais été consultés, était parfaitement inefficace à résoudre la situation de crise dans laquelle se trouve Z_________ depuis des mois maintenant […]. Vous n’avez par ailleurs jamais donné suite à notre demande de l’été 2012 que les actionnaires sécurisent nos encours, sous forme de garantie bancaire de 1.5 M€ ou d’une autre manière ".

4. 4.1 Par courriers des 24 décembre 2012 et 9 janvier 2013, Y_________ a, sans succès, mis Z_________ en demeure de lui régler les montants de 841'118.16 € et de 1'188'525.92 €, dans les plus brefs délais. Z_________ ne s’est pas non plus acquittée du remboursement des intérêts dus à X_________ au titre de la convention de compte courant, dont l’exigibilité était fixée au 31 janvier 2013. 4.2 Par courriers individuels du 22 janvier 2013, X_________ et Y_________ ont invité les locataires de Z_________ à s’acquitter de tout loyer échu, charges comprises, y compris celui du mois de février 2013, sur le compte de Y_________ ; elles se prévalaient de la cession de loyers du 24 octobre 2012. Les demanderesses indiquaient, dans ces courriers aux locataires, qu’à défaut de procéder ainsi, ils s’exposaient à payer deux fois leur loyer ; elles mentionnaient également que leur courrier déployait ses effets dès sa réception. Par courriers du 28 janvier 2013, indiquant aux locataires avoir appris que Z_________ les auraient contactés "pour les inciter à ne respecter les nouvelles instructions de paiement mentionnées par X_________ dans le courrier [du 22 janvier 2013]", les demanderesses ont réitéré leur demande, avertissant les locataires qu’un paiement en mains de Z_________ se faisait "à [leurs] risques et périls". 4.3 Cinq locataires se sont acquittés (de manière partielle) de leurs loyers en mains de X_________ et de Y_________, ce à concurrence de 57'145 fr. 26. Le 18 avril 2013, X_________ et Y_________ ont adressé à l’Office des poursuites et faillites du district de D_________ un courrier, aux termes duquel elles indiquaient être au bénéfice d’une cession de loyers à titre de garantie et revendiquer auprès de la masse en faillite une créance équivalente aux loyers payés en mains de Z_________ à compter de la notification de la cession de créances aux locataires. Selon le décompte produit par la partie défenderesse, les recettes locatives de Z_________ s’élèvent à 92'432 fr. 89 par

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mois pour les mois de février et mars 2013, étant relevé que le montant est identique pour le mois de janvier 2013.

5. Le 2 septembre 2013, l’administration spéciale de la faillite de Z_________ a interpellé Y_________, lui signifiant qu’avant la faillite, de la marchandise commandée à X_________ avait été payée le 22 mars 2013, pour un montant 287'751 fr. 70, mais avait été bloquée à la douane et retournée en A_________ ; elle invitait par conséquent Y_________ à retourner le montant perçu dans un délai de trente jours. Par courrier du 12 septembre suivant, Y_________ a admis que la marchandise avait été retournée en A_________ ; elle a toutefois déclaré compenser sa dette de 287'751 fr. 70 avec la créance qu’elle détenait à l’encontre de Z_________ SA en liquidation au titre des factures impayées relatives à des livraisons de marchandises (référence faite au point 1 de la Production de créance de Y_________ du 23 mai 2013). La créance produite par Y_________ dans la faillite s’élève à 4'848'425.42 euros.

6. Dans son courrier du 19 septembre 2013, l’administration spéciale de la faillite de Z_________ a reconnu la validité de la sûreté constituée en faveur de X_________ aux fins de garantir le remboursement des intérêts dus au titre de la Convention de compte courant (nouvelle sûreté constituée par acte de cession de loyers du 24 octobre 2012). Elle a en revanche indiqué que la sûreté constituée dans la cession de loyer à titre de garantie du 24 octobre 2012 en vue de garantir les créances de Y_________ en vertu de la convention d’approvisionnement devait être révoquée, dès lors qu’il s’agissait d’une nouvelle sûreté constituée par le débiteur surendetté dans l’année précédant l’ouverture de la faillite. L’administration spéciale de la faillite a ainsi reconnu le bien-fondé de la revendication des loyers par X_________ pour les intérêts au taux contractuel de 4,25%, courant dès le nouvel échéancier prévu par l’avenant no 3 à la convention de compte courant d’actionnaires du 25 juin 2010. Elle a reconnu, sur cette base, que la revendication de X_________ était fondée à hauteur de 186'868.90 €, soit 226'111 fr. 35. Elle a cependant refusé la restitution des loyers, déclarant compenser ce montant avec sa créance de 287'751 fr. 70 à l’encontre de Y_________ pour la marchandise payée, mais non livrée, mentionnée plus haut, à propos de laquelle Y_________ avait déjà fait une déclaration de compensation (cf. consid. 5.). Elle concluait en indiquant qu’elle rejetait la revendication, X_________ lui devant, après compensation, 118'785 fr. 61, et lui impartissait un délai de 20 jours pour intenter une action en revendication.

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Considérant en droit

1. 1.1 En vertu de l'article 242 al. 2 LP, l'action en revendication doit être intentée au for de la faillite ; il s’agit d’un for impératif (BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions, Bâle 2014, § 130, no 17 ; JEANDIN/FISCHER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 22 ad art. 242 LP). Le siège social de Z_________ SA en liquidation est à P_________, si bien que la compétence à raison du lieu du tribunal de céans est donnée. La juge de district est, en outre, compétente à raison de la matière (art. 4 al. 1 CPC, 4 al. 1 LACPC) 1.2 L'administration de la faillite impartit au tiers revendiquant dont elle conteste le droit un délai de 20 jours pour intenter son action en revendication ; passé ce délai, son droit de revendiquer dans la faillite en cours sera périmé (art. 242 al. 2 LP). En l’occurrence, en déposant leur mémoire-demande le 10 octobre 2013, les demanderesses ont procédé en temps utile. 1.3 La valeur litigieuse de l'action en revendication correspond, dans la faillite, à la valeur d'estimation des biens revendiqués (art. 15 al. 1 CPC ; JEANDIN/FISCHER, Commentaire romand, n. 21 ad art. 242 LP). En l’occurrence, la valeur litigieuse s'élève à 184'865 fr. 78, montant dont les demanderesses demandent la restitution. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 CPC et 243 al. 1 CPC a contrario).

2. La procédure de revendication dans la faillite (régie par l'art. 242 LP) vise à déterminer si un actif doit être distrait de la masse en faillite en raison d'un droit invoqué par l'auteur de la revendication (arrêt 4A_185/2011 du 15 novembre 2011 consid. 2.2). L'action en revendication intentée contre la masse relève du droit des poursuites tout en déployant des effets réflexes de droit matériel puisqu'elle interfère dans les rapports de droit prévalant entre les parties concernées (ATF 131 III 595 consid. 2.1 ; JEANDIN/FISCHER, Commentaire romand, n. 12 et 23 ad art. 242 LP). Peuvent faire l’objet d’une revendication les droits de propriété, les droits de distraction reconnus par la LP au cocontractant du failli (cf. art. 201, 202 et 203 LP), certains droits de distraction spécifiques et la réserve de propriété inscrite avant la déclaration de faillite (BOHNET, op. cit., § 130, no 4 ; JEANDIN/FISCHER, Commentaire romand, n. 4 ad art. 242 LP). L’objet de l’action peut être une chose mobilière ou immobilière ;

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s’agissant des créances, seules celles incorporées dans un papier-valeur peuvent être revendiquées (ATF 128 III 388 ; BOHNET, op. cit., § 130, no 3). En l’occurrence, la revendication porte sur les loyers perçus par le bailleur et cédant, de sorte que l’objet revendiqué est une chose mobilière et non une créance. Il s’agit dès lors de déterminer si les cessionnaires peuvent se prévaloir d’un droit de propriété, d’une réserve de propriété, ou d’un droit de distraction sur ces loyers. La cession de créance confère au cessionnaire le droit de réclamer les créances cédées au débiteur. La situation juridique du débiteur quant au paiement dépend de sa connaissance ou de son ignorance de la cession. Il est libéré s'il paie de bonne foi au cédant avant que la cession ne lui soit notifiée. Dans ce cas, le cessionnaire peut agir contre le cédant en enrichissement illégitime, dès lors que l’attribution a été faite sans cause (TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5ème éd., 2012, no 1701). En revanche, une fois que la cession lui a été notifiée, le débiteur ne peut plus se libérer valablement en main du cédant (art. 167 CO). Le cessionnaire peut dès lors lui réclamer le paiement de la créance (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., no 1702). Demeure réservée l'hypothèse où le débiteur pouvait, de bonne foi, penser que la cession était caduque ou annulée conventionnellement (cf. ATF 131 III 586 consid. 4.2.1 ; arrêt 4A 616/2012 du 19 février 2013 consid. 5.3 ; arrêt 4A_133/2009 du 3 juin 2009 consid. 2.5). La notification peut être le fait du cédant ou du cessionnaire ou de toute autre personne ayant qualité pour agir au nom de l'un d'eux. Il s’agit d’un acte non formel, qui peut être écrit ou oral (ATF 127 V 439 consid. 3). Lorsque c’est le cessionnaire qui avise le débiteur cédé de la cession, il est toutefois nécessaire qu’il présente l’acte de cession signé par le cédant ou une autre preuve équivalente (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., no 1699). Par ailleurs, en cas d’agissements contradictoires du cédant qui, d’une part, indique avoir cédé la créance et, d’autre, part, continue à agir pour en obtenir le paiement, la jurisprudence considère que le débiteur cédé peut de bonne foi (laquelle est présumée, art. 3 al. 1 CC) croire qu’il n’y a pas eu de cession de créance. Autrement dit, il peut se prévaloir de l'art. 167 CO, qui donne exceptionnellement un effet libératoire au paiement effectué par le débiteur cédé au non-créancier (ATF 131 III 586 consid. 4.2.1). En l’occurrence, contrairement à ce qu’elles prétendent, les demanderesses cessionnaires ne peuvent invoquer un droit de propriété sur les montants perçus indûment par le cédant, mais ont uniquement une créance contre le débiteur cédé ou, s’il s’est valablement libéré, contre le cédant. Au demeurant, une fois l’argent versé au cédant et mélangé à ses propres deniers, celui-ci en a vraisemblablement acquis la

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propriété par mélange (art. 727 al. 2 CC). Les demanderesses ne peuvent dès lors pas invoquer de droit de propriété et il s’agit de déterminer si elles peuvent se prévaloir d’un droit de distraction. A l’appui d’un tel droit, elles invoquent l’article 202 LP et l’ATF 113 II 163. Sur la base de l’article 202 LP, la masse doit verser au cessionnaire la somme reçue à tort, lorsque le failli a cédé une créance à un tiers et que le débiteur cédé a, dans l’ignorance de la cession, payé au failli ou à la masse (ATF 70 III 81, p. 83 ss ; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., 2012, n. 1639, p. 388 [cité : Poursuite] ; RUSSENBERGER, Commentaire bâlois, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2ème éd., Bâle 2010,n. 25 ad art. 242 LP). Pour que cette disposition s’applique, il faut ainsi que les débiteurs cédés aient payé dans l’ignorance de la cession. Dans l’ATF 113 II 163, également invoqué par les demanderesses, le Tribunal fédéral a considéré que la masse en faillite devait rétrocéder au cessionnaire tous les montants qu'elle avait reçus des débiteurs cédés, pour des créances nées avant la faillite (ATF 113 II 163 consid. e). L’arrêt ne discute toutefois que la validité de la cession globale de créances futures et non le fondement de la possibilité de revendiquer ; il ne précise notamment pas si la cession a été notifiée aux débiteurs, avant le paiement en mains du cédant, ou s’il s’agit d’un cas d’application de l’article 202 LP, de sorte qu’il n’est pas possible d’en déduire un droit de distraction pour le cas où le débiteur cédé aurait payé, bien qu’ayant connaissance de la cession. Il s’agit dès lors de déterminer si, dans le cas d’espèce, les débiteurs cédés ont payé dans l’ignorance de la cession. Les demanderesses ont informé les locataires de l’existence d’une cession de créance en leur faveur, par courriers des 22 et 28 janvier 2013. Les dates précises auxquelles les loyers de février et mars 2013 ont été acquittés ne ressortent ni des allégués, ni du dossier ; l’on ignore, en particulier, si des paiements ont eu lieu avant l’avis de cession par le cessionnaire. De plus, lors même que les demanderesses n’ont pu apporter de confirmation que la défenderesse aurait contacté les débiteurs cédés pour les inciter à continuer à lui verser les loyers, l’attitude de la cédante, qui n’a pas allégué avoir informé les locataires de la cession et a continué à accepter les paiements de ceux-ci, était de nature à faire douter les débiteurs cédés de l’existence d’une cession, d’autant plus que l’avis de cession avait été communiqué par les cessionnaires, lesquels n’ont pas allégué leur avoir transmis de copie de l’acte de cession ou une autre preuve équivalente, cela ne ressortant par ailleurs pas du dossier. Dans ces circonstances, les débiteurs cédés pouvaient de bonne foi douter de la cession. Ainsi, l’article 202 LP

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fonde un droit de distraction, de sorte que les loyers peuvent faire l’objet d’une revendication.

3. Les demanderesses se fondent sur la cession de loyers du 24 octobre 2012. La défenderesse ne conteste pas la validité de la cession. Elle invoque toutefois le caractère révocable de cette cession au sens de l’article 287 LP. Selon elle, la cession serait révocable, dans la mesure où elle ne remplace pas une sûreté préexistante, à savoir, en l’espèce, la cession du 25 juin 2010. La révocation, prévue à l’article 287 LP, suppose la réunion de quatre conditions : l’acte doit être un acte révocable, accompli par une société en état de surendettement, moins d’un an avant sa faillite, sans que le bénéficiaire de l’acte ne puisse invoquer sa libération. La première condition fixée par cette disposition est qu’il s’agisse d’un acte révocable. Constitue un tel acte aux termes de l’art. 287 al. 1 ch. 1 LP « toute constitution de sûreté pour une dette existante que le débiteur ne s’était pas auparavant engagé à garantir ». Une cession de créance (soit notamment une cession globale de créances futures) à titre de garantie est couverte par la notion de constitution de sûreté (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 271 à 352, Lausanne 2003, n. 21 ad art. 287 LP [cité : Commentaire] ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 287 LP). Il faut également que celle-ci vise à garantir une dette existante, donc née avant la sûreté (GILLIÉRON, Commentaire, n. 24 ad art. 287 LP ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 287 LP), ce qui est le cas en l’espèce, la cession ayant pour objet de garantir les intérêts dus au titre de la convention de compte courant et les prétentions fondées sur la convention d’approvisionnement. L’acte n’est cependant pas révocable, s’agissant du remplacement d’une sûreté par une autre de même valeur (GILLIÉRON, Commentaire,

n. 22 ad art. 287 LP ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 287 LP). Or, en l’occurrence, la cession de créance à titre de garantie du 24 octobre 2012 annule et remplace une sûreté préexistante, la cession à titre de garantie de juin 2005, tout en garantissant également d’autres prétentions ne faisant pas l’objet d’une telle sûreté, à savoir les prétentions de Y_________ découlant de la convention d’approvisionnement. Par ailleurs, il s’agit également d’une nouvelle sûreté, en ce qui concerne les loyers Q_________ (anciennement R_________), qui n’étaient pas visés par la première convention.

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La deuxième condition consiste en l’existence d’une situation de surendettement (GILLIÉRON, Commentaire, n. 12 ad art. 287 LP ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 17 ad art. 287 LP). En l’espèce, les parties ne contestent à juste titre pas que Z_________ était surendettée au moment de la constitution de la cession de créance. La troisième condition est une condition temporelle : l’acte visé doit avoir été accompli durant l’année qui a précédé la faillite (GILLIÉRON, Commentaire, n. 13 ad art. 287 LP ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 16 ad art. 287 LP). Or, in casu, cette condition est également remplie, le contrat de cession ayant été conclu le 24 octobre 2012, soit moins d’un an avant le prononcé de la faillite, le 22 mars 2013. La quatrième condition consiste en le fait que le bénéficiaire de l’acte ne peut invoquer sa bonne foi pour exclure la révocation. L’art. 287 al. 2 LP prévoit en effet que "[l]a libération est exclue lorsque celui qui profité de l’acte établit qu’il ne connaissait pas ni ne devait connaître la situation de surendettement du débiteur". Cette disposition instaure une présomption légale de mauvaise foi, en ce sens qu’il est présumé que le bénéficiaire de l’acte révocable connaissait ou devait connaître la situation de surendettement. C’est par conséquent au bénéficiaire qu’il appartient d’établir le contraire (GILLIÉRON, Commentaire, n. 15 ad art. 287 LP ; A. STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 19 ss ad art. 287 LP ). La simple vraisemblance ne suffit pas ; le bénéficiaire de l’acte doit au contraire démontrer qu’il n’avait aucune raison de douter de la solvabilité du débiteur, en raison de leurs relations, ou qu’il s’était renseigné auprès d’une source sûre avec un résultat satisfaisant, ou qu’il n’aurait pu connaître la situation véritable du débiteur, même en faisant preuve de toute l’attention commandée par les circonstances (GILLIÉRON, Poursuite, no 2903, p. 567 s.). En l’espèce, les demanderesses ne contestent pas avoir eu connaissance du rapport de l’organe de révision du 23 mai 2012, qui mentionne expressément la situation de surendettement de Z_________. Elles affirment toutefois que les mesures envisagées pour redresser la situation de la société mentionnées dans ce rapport, ainsi que les assurances données par Z_________, que ce soit dans le courrier de G_________, dans son courrier du 30 mai 2012 ou lors de l’assemblée générale du 26 juin suivant, font qu’elles n’avaient pas de raison de supposer que la société était surendettée, au moment de la conclusion de la cession et que ce n’est que postérieurement à la signature de la cession qu’elles ont pu constater l’inefficacité des mesures prises par Z_________.

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Les demanderesses ne sauraient cependant être suivies. En effet, comme elles l’admettent, elles ont eu connaissance de la situation de surendettement au moment de la rédaction du rapport de l’organe de révision de mai 2012, soit à peine cinq mois avant la conclusion du contrat de cession. Elles devaient par conséquent faire preuve de la plus grande circonspection, avant de pouvoir assumer de bonne foi que la situation de surendettement avait pris fin. Certes, le rapport faisait état de mesures en vue d’assainir la situation. Cependant, il indiquait que si toutes les mesures envisagées ne pouvaient être réalisées, la continuation de l’exploitation serait compromise et qu’il conviendrait d’avertir le juge. Cela montre à quel point la situation de Z_________ était précaire. Les demanderesses, au fait des exigences posées par les réviseurs, auraient dû s’assurer que toutes les mesures mentionnées avaient non seulement été entreprises, mais qu’elles avaient également eu le succès escompté, avant de pouvoir compter avec le fait que la société n’était plus en état de surendettement. Par ailleurs, le fait que les demanderesses aient sollicité des sûretés supplémentaires, à savoir non seulement la cession de loyers, mais également des garanties bancaires à première demande, tend bien plus à démontrer qu’elles avaient conscience de la situation délicate de la société. Ainsi les demanderesses ont-elle échoué à apporter la preuve de leur bonne foi. Par conséquent, la défenderesse est admise à exciper du caractère révocable de la cession du 24 octobre 2012, dans la mesure où cette cession ne remplace pas celle conclue du 25 juin 2010. Il en résulte que seuls sont visés les loyers couverts par la première cession, de sorte que les loyers Q_________ ne doivent pas être pris en compte. Par ailleurs, seuls sont garanties par la cession de loyers, les prétentions de X_________ dues au titre des intérêts de la convention de compte courant. 3.3 Il s’agit encore de déterminer à concurrence de quel montant les loyers perçus par Z_________ SA doivent être rétrocédés au cessionnaire. S’agissant de l’étendue de la garantie, la cession de créance couvre les deux mois de loyers réclamés par les demanderesses, soit 184'865 fr. 78 (92'432 fr. 89 x 2), dont il convient de déduire les loyers Q_________ (anciennement R_________), qui n’étaient pas l’objet de la cession, soit 10'959 fr. 42 (2 x 3 x 1826 fr. 57) ; le total des loyers cédés se porte dès lors à 173'906 fr. 36. De cette somme doivent être déduits les loyers déjà perçus par les demanderesses, à concurrence de 57'145 fr. 26. A ce sujet, il convient de relever que le décompte produit le 4 décembre 2013 par la partie défenderesse dans le cadre des éclaircissements sollicités de sa part par la juge de céans pour déterminer la valeur litigieuse ne peut concerner que les loyers à encaisser

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par Z_________ SA pour les mois de février et mars 2013 et non pas les loyers effectivement encaissés, contrairement à ce qui avait été sollicité et ce qu’indique la défenderesse dans son courrier du même jour. En effet, on ne peut sinon expliquer la raison pour laquelle, alors que l’information par les demanderesses de la cession de créances en leur faveur et la demande de s’acquitter des loyers en leurs mains a été adressée aux différents locataires le 22 janvier 2013, et que, selon celles-là, certains locataires se sont depuis lors acquittés en totalité ou partiellement de certains loyers sur leur compte, le montant indiqué pour les mois de février et mars 2013 dans le décompte en question est identique à celui indiqué pour le mois de janvier 2013, soit, invariablement, 92'432 fr. 89. Le mandataire des demanderesses ne s’y s’est du reste pas trompé dans son courrier du 3 février 2014 dans lequel il indiquait qu’il fallait prendre en compte les loyers des mois de février 2013 (92'432 fr. 89) et mars 2013 (92‘432 fr. 89) et « déduire le montant de 57'145 fr. 25 déjà reçu par mes clientes ». Par conséquent, le montant des loyers cédés devant revenir aux demanderesses s’élève à 116'761 fr. 10 (173'906 fr. 36 ./. 57'145 fr. 26). Ce montant est couvert par les seuls intérêts contractuels, soit 183'093 .90 €, ce qui représente 223'740 fr. 75 au jour de la faillite. Ainsi, la créance excède la garantie, sans qu’il soit nécessaire de trancher les questions liées aux intérêts moratoires pour la distraction des montants perçus à titre de loyers. Par conséquent, les demanderesses sont légitimées à réclamer de la défenderesse de leur rétrocéder un montant de 116'761 fr. 10. 4 La défenderesse se prévaut encore de l’exception de compensation. 4.1 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune d'elles peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO). Le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (art. 120 al. 2 CO). La compensation suppose que le débiteur déclare au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 al. 1 CO) ; les deux dettes sont alors réputées éteintes jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). La compensation suppose la réalisation des conditions suivantes : une créance compensante exigible et qui peut être déduite en justice, une créance compensée exécutable, la réciprocité des créances, l’identité des prestations, une déclaration de

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compensation et l’absence de clause d’exclusion. Les demanderesses contestent l’existence d’une créance compensante et la réciprocité des créances invoquées. 4.2 La compensation ne se produit que dans la mesure où la créance compensante existe, de sorte que, si elle est contestée, elle doit être élucidée dans le procès (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3). En l’occurrence, Z_________ invoque, comme créance compensante, sa créance en remboursement du prix payé le 22 mars 2013 pour la marchandise non livrée. Les demanderesses invoquent toutefois que cette créance a été éteinte par la déclaration de compensation contenue dans le courrier de Y_________ du 12 septembre 2013. Or, la compensation a pour effet que les dettes sont éteintes à concurrence de la plus faible (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n. 1542), qui serait en l’occurrence, celle de Y_________, de sorte que, si la compensation a été valablement exercée, la créance compensante invoquée n’existe plus. C’est à juste titre que Z_________ n’invoque pas que les conditions de la compensation ne seraient pas réalisées. En l’occurrence, lorsque Y_________ a invoqué la compensation, la créance compensée (celle dont il voulait s’acquitter par compensation) était celle que Z_________ avait à son encontre en raison de l’absence de livraison. Pour ce faire, il a invoqué comme créance compensante, sa propre créance pour les marchandises impayées. Z_________ invoque toutefois l’article 86 CO. Lorsqu’il dispose de plusieurs créances exigibles contre le titulaire de la créance compensée, le débiteur doit choisir celle dont il entend obtenir l’exécution par compensation ; il n’y a pas d’analogie avec l’art. 86 CO. Ce choix n’appartient pas au titulaire de la créance compensée (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n. 1521b ; PICHONNAZ, La compensation, thèse, Fribourg 2001, no 2173). Ainsi, Z_________ ne pouvait pas choisir sur quelle créance s’opérait la compensation. La dette de Y_________ ayant été entièrement éteinte par compensation, Z_________ ne peut plus l’invoquer comme créance compensante. Il s’ensuit que la défenderesse ne peut se prévaloir de la compensation et devra verser aux demanderesses le montant de montant de 116'761 fr. 10.

5. Les demanderesses réclament encore un intérêt de 5 % l’an à compter du 22 mars 2013, date de l’ouverture de la faillite, sur le montant de leur créance. L'ouverture de la

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faillite rend certes exigibles les dettes du failli (art. 208 LP). Cependant, aux termes de l'art. 209 LP, l'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts (al. 1) ; il s’agit tant des intérêts légaux que contractuels (GILLIÉRON, Commentaire,

n. 10 ad art. 209 LP).

6. Les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 CPC), doivent, en règle générale, être mis à la charge de la partie qui succombe et, lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, être répartis selon le sort de la cause (art. 106 CPC). En l’espèce, les demanderesses réclamaient le paiement du montant de 184'865 fr. 78, distrait de la faillite, avec intérêt à 5 % l’an dès le prononcé de la faillite ; elles obtiennent finalement 116'761 fr. 10, soit le 60 % environ de leurs prétentions, ce qui justifie une répartition des frais à raison de 4/10èmes à la charge des demanderesses et de 6/10èmes à la charge de la défenderesse. 6.1 Le tarif des frais est fixé par les cantons (art. 96 CPC) ; pour le canton du Valais, il est prévu dans la LTar. A teneur de l’art. 13 al. 1 LTar, l’émolument est fixé en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, ainsi que de leur situation financière. Il oscille entre un minimum et un maximum arrêtés eu égard aux principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations (al. 2). Pour une valeur litigieuse comprise entre 100’000 et 200’000 fr., l’émolument doit être fixé entre 4500 et 15’000 francs (art. 16 al. 1 LTar). Au vu de la valeur litigieuse, de l’ampleur de la cause, de son degré usuel de difficulté, ainsi que des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations (art. 13 LTar), les frais judiciaires sont arrêtés à 10’000 francs. Conformément à la répartition arrêtée ci-dessus, les frais judiciaires sont mis à la charge de la défenderesse à hauteur 6000 fr., et des demanderesses, solidairement entre elles, à hauteur de 4000 francs. Ils sont couverts par les avances des demanderesses (16'000 francs). Le greffe restituera 6000 fr. aux demanderesses, à qui, solidairement entre elles, la défenderesse remboursera 6000 fr. 6.2 6.2.1 Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d’un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a-b CPC). L'honoraire global auquel peut prétendre le conseil des parties varie entre 12’800 et 17’600 fr. pour une valeur litigieuse comprise entre 150’000 et 200’000 fr. (art. 32 al. 1 LTar). Il doit être arrêté dans cette fourchette, d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés,

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l'ampleur du travail, le temps utilement consacré par l'avocat et la situation financière des parties (art. 27 al. 1 LTar ; RVJ 2001 316 consid. 3b). Les débours d'avocat englobent les dépenses effectives et justifiées (essentiellement les frais de déplacement, les frais de copies à 50 ct. [ATF 118 Ib 352 consid. 5] et les frais de port). Compte tenu de l’activité utilement exercée par l’avocat des demanderesses − qui a pour l’essentiel consisté en la rédaction de trois mémoires, en le dépôt de nombreuses pièces, ainsi qu’en la participation aux débats du 5 septembre 2014 (25’) et des critères précités, les pleins dépens des demanderesses sont arrêtés à 15'000 fr., débours et TVA inclus (art. 95 al. 3 let. a-b CPC ; art. 27, 32 al. 1 LTar). Vu le sort de la cause, l’indemnité due par la défenderesse aux demanderesses à titre de dépens sera de 9000 fr. (6/10èmes de 15'000 fr.), débours et TVA inclus. 6.2.2 Lorsqu’une partie n’a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable peut lui être allouée pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie (art. 95 al. 3 let. c CPC). Tel est le cas lorsque les démarches afférentes au procès ont pris une certaine ampleur, dépassant les procédés administratifs courants que tout un chacun doit accomplir sans être indemnisé (TAPPY, in Bohnet et al. [édit.], Code de procédure civile commenté, 2011, n. 34 ad art. 95 CPC). L’octroi d’une indemnité peut également être justifié par les circonstances et la situation personnelle de celle-ci. Ainsi, lorsque, par exemple, un avocat agit dans sa propre cause, ou en qualité d’organe ou d’administrateur d’une personne morale, ou qu’une partie, qui dispose dans son entreprise d’un service juridique, choisit de ne pas confier un litige important à un mandataire extérieur, il paraît équitable de lui allouer une certaine somme à titre de dépens, en considération du fait que son adversaire profite en quelque sorte de la réduction des coûts en résultant (Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2012, n. 47 ; RÜEGG, Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ème éd., 2013, n. 21 s. ad art. 95 CPC ; TAPPY, op. cit., n. 35 ad art. 95 CPC) ; il ne saurait cependant s’agir d’une indemnité fixée selon le tarif des frais et dépens, mais uniquement d’un montant arrêté ex aequo et bono (SUTER/VON HOLZEN, Kommentar zur Schweizersichen Zivilprozessordnung, 2013, n. 42 ad art. 95 CPC). En l'espèce, la défenderesse a agi par l'intermédiaire de Me E_________, membre de l'administration spéciale de la faillite. Celui-ci a cependant déployé une activité équivalente à celle utilement exercée par le représentant des demanderesses, à savoir, pour l’essentiel, la rédaction de trois mémoires, le dépôt de pièces, ainsi que la participation aux débats du 5 septembre 2014 (25’). Il paraît dès lors équitable

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d’octroyer à la défenderesse, dont l’administrateur spécial est avocat, une indemnité de 4000 fr. (montant correspondant, vu le sort de la cause, à 4/10èmes de 10’000 francs), débours compris (art. 95 al. 3 let. c CPC). Ainsi, après compensation, la défenderesse versera aux demanderesses, créancières solidaires, 5000 fr. (9000 fr. - 4000 fr.), à titre de dépens, débours et TVA inclus. Par ces motifs,

Prononce

1. L’action en revendication est partiellement admise. 2. Ordre est donné à masse en faillite de Z_________ SA de remettre à X_________ et à Y_________, créancières solidaires, le montant, distrait de la faillite, de 116’761 fr. 10. 3. Les frais, par 10’000 francs, avancés par les parties demanderesses, sont mis à la charge de la Masse en faillite de Z_________ SA, à concurrence de 6000 francs, et de X_________ et de Y_________, débitrices solidaires, à concurrence de 4000 francs. 4. La Masse en faillite de Z_________ SA versera à X_________ et à Y_________, créancières solidaires, une indemnité de 5000 francs, à titre de dépens, et le montant de 6000 francs, en remboursement de ses avances.

Monthey, le 12 janvier 2015